“现在由检察员发言。”审判长道。

“本院认为，上诉人曹月山的行为构成合同诈骗罪。理由如下：

一、红海公司未按期交纳高家庄村新民居项目五千万元启动资金，项目开发权利处于不确定状态，曹月山在签订施工合同时未告知联达公司相关情况，存在欺诈行为。

二、根据调查，红海公司规模较小，自有资金严重不足，在预付高家庄三百万元保证金后账户上已无资金。

虽然房地产开发边建设边融资的情况比较普遍，但应结合上诉人曹月山和红海公司的融资能力综合考量其履约能力，很显然在房地产开发领域像红海这种规模的房地产开发企业，在社会上融资的能力很弱。

红海公司缺乏可靠的融资渠道，客观上截止案发时其也没有筹到任何资金，基本上可认定其没有履行合同能力。

三、在此情况下，将收取施工单位的保证金部分用于返还其他公司交纳的保证金和公司日常开支，可认定曹月山具有非法占有目的，因此上诉人的行为构成合同诈骗罪。”女检察员道。

“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。

“好的，针对辩护人的辩护，我们发表观点如下：

一、虽然新民居项目确实存在，但是红海公司因为未能支付项目启动资金，根据合同约定高家庄村有权选择其他合作方，因此，红海公司的项目权利处于不稳定状态。也可以说项目已经脱离了红海公司的掌控。

二、虽然房地产领域存在先上车后买票的情况，但是并不能说该等行为合法，如果买不上票，或者根本就不具备买票的资格，那么后续的行为将涉嫌诈骗。红海公司的行为便是如此。

三、联达公司多次上门要求退还保证金，但上诉人无力支付，在这种情况下，上诉人以融资为借口逃往京城，企图躲避债务，可见上诉人主观上存在故意，其行为具有欺诈性……

完毕!”女检察员道。

“辩护人可以回应检察员的意见。”审判长道。

方轶停下正在急速书写的签字笔，针对女检察员的意见回应道：“好的，审判长。

一、红海公司的房地产项目真实存在。

红海公司与高家庄村委会签订了新民居项目意向书，并交纳了保证金，这是事实。虽然未能按期交纳后续五千万元启动资金，但红海公司在临建用地上进行土地平整、道路修建，并搭建了工人住房，做了前期准备工作。

高家庄村委会并未制止红海公司的上述行为，也未终止与红海公司的合同，或者与其他人商议项目的开发工作。

因此，我们认为双方的合作协议实际上一直在履行，即使红海公司未告知联达公司业主方有权终止协议，也不能据此推断出红海公司有隐瞒真相的行为。

虽然红海公司只提供了项目效果图，但由于“边干边批、先上车后买票”的情况在房地产行业普遍存在，且公诉人提供的证据显示，曹月山在与联达公司签约时曾告知对方项目是新民居建设，项目手续正在办理中，马上就下来。作为从事建筑工程的专业单位，联达公司在签约时对项目手续未办或不全的情况，应当是知情的。

二、认定曹月山非法占有联达公司三百万保证金的证据不足。

从一审时公诉人提供的证据来看，红海公司在新民居项目上进行了前期投入，而且从联达公司处取得的保证金大部分用于项目正常开支（退还城建集团下属子公司的保证金也是为了项目的正常开发）。

红海公司在临建用地上的前期投入形成了相关的财产权益，其收取的联达公司的保证金均被用于归还项目欠款、工程费用及公司的日常开支，曹月山没有将保证金占为己有或挥霍，主观上想将项目运作成功并通过项目盈利。

融资行为虽然是判断曹月山履约意愿的重要参考，但本案中关于曹月山融资行为的证据有限且无法辨别真伪，也无从认定。

从整个案件上看，曹月山一直在努力地做新民居项目，尽管在与联达公司签约时其存在一些隐瞒行为，但房地产开发行业属于资金密集型产业，资金投入大，经营风险高，红海公司虽然自身实力不足，但如果融资得当，不能排除其最终盈利的可能性。

因此，辩护人认为，本案应当综合考虑项目背景、曹月山为项目开发所作努力、保证金的去向和用途等多方面因素，来判断曹月山是否具有非法占有的目的，而不能简单地认为曹月山涉嫌欺骗行为，直接认定其主观上具有非法占有目的的结论。

三、本案联达公司的损失完全可以通过民事途径进行救济。截至案发时，红海公司在高家庄村委会账户上还有三百万元保证金，而且在临建项目上也形成了相关的财产权益。

本案不同于常见的合同诈骗犯罪，曹月山从城建集团下属子公司和联达公司等处收取的保证金均用于新民居项目的临建设施、公司正常开支或者归还此前收取的保证金，不存在挥霍的情况。

案发时红海公司无法偿还联达公司的保证金，但鑫海公司此前在新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，再加上其支付给高家庄村委会的三百万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，联达公司的三百万元损失可以得到弥补。

辩护人认为，虽然曹月山在签署协议过程中有一定的欺骗行为，但并不影响被害人联达公司通过民事途径进行救济，因此，一审判决书认为曹月山构成合同诈骗罪，是不符合刑法的谦抑性原则的。

综上，曹月山不构成合同诈骗罪。完毕。”方轶道。

（谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为）

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